A busca por eficiência tributária faz parte da rotina dos empresários. Em um ambiente marcado por elevada carga tributária e constantes desafios econômicos, é natural que empresas, especialmente aquelas enquadradas nos regimes do Lucro Real e Lucro Presumido, procurem oportunidades para reduzir custos tributários, recuperar tributos pagos indevidamente e otimizar sua gestão fiscal.
Tão importante quanto identificar oportunidades é assegurar que elas estejam amparadas pela legislação e sejam conduzidas por profissionais qualificados, experientes e comprometidos com a segurança jurídica.
A relevância dessa cautela foi recentemente reforçada pela Receita Federal, que divulgou Nota de Esclarecimento informando que operações de conformidade e fiscalização identificaram aproximadamente R$ 920 milhões em débitos tributários objeto de compensações consideradas indevidas.
Esse resultado evidencia não apenas a dimensão do problema, mas também a capacidade atual do Fisco de identificar esse tipo de operação por meio de cruzamentos eletrônicos de dados, análise de declarações, monitoramento de informações fiscais e utilização de ferramentas cada vez mais sofisticadas de fiscalização.
Em sua Nota, a Receita Federal reforça que a compensação tributária é um instrumento legítimo, importante e previsto na legislação para extinção de débitos tributários. Contudo, alerta que sua utilização está sujeita a requisitos e limitações expressamente previstos na legislação, não podendo ser realizada de forma indiscriminada.
A preocupação é tamanha que a Nota de Esclarecimento foi acompanhada da publicação de uma cartilha orientativa com mais de 30 páginas dedicada à prevenção de fraudes envolvendo a comercialização de supostos créditos tributários, reiteradamente ofertados no mercado, muitos deles inexistentes ou juridicamente inaproveitáveis. A cartilha pode ser consultada em: https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/manuais/orientacao-tributaria/cartilha-de-combate-as-fraudes-fiscais-e-tributarias.pdf).
O alerta decorre do aumento significativo de ofertas realizadas por empresas e consultorias que prometem reduzir ou até eliminar passivos tributários mediante a aquisição de créditos de terceiros, precatórios, títulos públicos, direitos creditórios ou supostos créditos decorrentes de ações judiciais.
A proposta – quase milagrosa – costuma ser bastante atraente: adquirir um crédito com elevado deságio e utilizá-lo para quitar tributos em valor superior. O contribuinte é levado a acreditar que adquiriu um ativo válido e apto à compensação quando, na realidade, pode estar diante de um crédito inexistente, prescrito, sem liquidez jurídica ou incapaz de produzir os efeitos prometidos.
Aliás, esse é um dos aspectos mais relevantes destacados pela própria Receita Federal. Segundo o órgão, na grande maioria das situações identificadas, os créditos comercializados são fictícios ou fraudulentos. Ou seja, muitas vezes o problema não está apenas na forma como o crédito é utilizado, mas na própria inexistência do crédito que está sendo vendido ao contribuinte.
Há, porém, um segundo aspecto igualmente importante. Mesmo quando o crédito efetivamente existe, permanece a necessidade de verificar se a legislação autoriza sua utilização para compensação tributária.
A Receita Federal ressalta que a existência de um precatório, de um crédito judicial ou de qualquer outro direito creditório não significa, automaticamente, que ele possa ser adquirido por terceiros e utilizado livremente para extinguir tributos federais. Isso porque a compensação tributária somente é admitida nas hipóteses expressamente previstas em lei, existindo diversas situações em que sua utilização é vedada, como ocorre com créditos apurados originariamente por terceiros, créditos decorrentes de ação judicial ainda não transitada em julgado, créditos que não se refiram a tributos administrados pela Receita Federal e débitos já consolidados em parcelamentos administrados pelo órgão.
Também é fundamental que o empresário compreenda a diferença entre oportunidades legítimas de recuperação tributária e estruturas comercializadas sem observância dos requisitos legais.
Há situações em que o aproveitamento do crédito pode ocorrer diretamente na esfera administrativa, observadas as regras previstas na legislação e os entendimentos consolidados observadas as regras previstas na legislação e os entendimentos consolidados pela Receita Federal e, principalmente, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e há hipóteses em que o direito do contribuinte depende de prévio reconhecimento judicial, sendo necessária decisão definitiva com trânsito em julgado antes da utilização do crédito. Ignorar essa distinção é um dos erros mais frequentes nas operações comercializadas como soluções rápidas para redução de tributos.
Nesse contexto, o surgimento periódico de consultorias que prometem soluções milagrosas para eliminação de passivos tributários lembra as antigas nuvens de gafanhotos: surgem rapidamente, espalham-se com velocidade, consomem tudo o que encontram pelo caminho e seguem adiante. Muitas vezes, quando começam as fiscalizações, as autuações e as cobranças – como ocorrerá em relação aos contribuintes envolvidos nas compensações indevidas identificadas pela Receita Federal – essas estruturas já desapareceram.
Já os passivos tributários que poderão ser exigidos permanecerão com as empresas que confiaram nas promessas apresentadas. Em muitos casos, essas empresas acabam adquirindo créditos inexistentes ou inaproveitáveis e, posteriormente, ficam sujeitas à fiscalização, à cobrança dos tributos indevidamente compensados, acrescidos dos encargos legais e de multas punitivas, além da eventual apuração de responsabilidades penal.
A boa gestão tributária segue caminho diferente. O planejamento tributário legítimo e a recuperação de créditos efetivamente existentes continuam sendo importantes ferramentas de gestão empresarial. Mas esses procedimentos exigem análise técnica, estudo individualizado, transparência quanto aos riscos e acompanhamento por profissionais verdadeiramente especializados em Direito Tributário.
Em tempos de ofertas cada vez mais agressivas e promessas cada vez mais sedutoras, a verdadeira oportunidade tributária é aquela que resiste ao teste do tempo, da fiscalização e do Poder Judiciário. Afinal, a economia tributária que realmente compensa é aquela construída sobre fundamentos jurídicos sólidos, transparência e segurança jurídica.
Nathália Luiza Moré Mataruco, OAB/SP 309.878, advogada especialista em direito tributário pela FDRP/USP
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